Observaciones de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el proyecto de Acto Legislativo No. 223 de 2003-Cámara, “por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo”. 

En cumplimiento de las funciones propias del mandato conferido por el Acuerdo de 29 de noviembre de 1996, suscrito entre el Gobierno colombiano y la Organización de las Naciones Unidas, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos estima necesario formular algunas observaciones sobre el proyecto de Acto Legislativo No. 223 de 2003-Cámara “por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo”. 

Para formular tales observaciones la Oficina ha cotejado el texto del proyecto en mención con los instrumentos convencionales de derechos humanos ratificados por la República de Colombia, y con los instrumentos no convencionales donde se recoge la interpretación autorizada que de esos tratados han hecho los órganos competentes. 

La lucha contra el terrorismo es justa y necesaria 

Como ya lo ha expresado en forma reiterada, la Oficina mira como algo justo y necesario las acciones legítimas emprendidas por el Estado colombiano para prevenir la ejecución de actos de terrorismo y para llevar ante la justicia a los responsables de planearlos, financiarlos, mandarlos cometer y ejecutarlos. Sabido es que para la Organización de las Naciones Unidas todo acto de terrorismo “constituye una amenaza a la paz y la seguridad” , y es injustificable en toda circunstancia, independientemente de las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer en el empeño de justificarlo . 

Los actos de terrorismo —ya se produzcan dentro de una situación de conflicto armado, ya se den por fuera de ella— son considerados por la comunidad internacional como crímenes singularmente graves, cuya comisión merece severa condena moral y política. Ellos, sin embargo, no han de ser confundidos con otros actos criminales —enunciados por normas del derecho internacional humanitario y del derecho penal internacional— que se planean y ejecutan con propósitos distintos al de sembrar el terror. 

De otro lado, la Oficina también estima indispensable señalar que las normas dictadas “para enfrentar el terrorismo” han de referirse exclusivamente —de modo claro y expreso— a la realización de conductas asumidas “con la intención de provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en determinadas personas” . Ni el temor al terrorismo ni la respuesta a este fenómeno deben conducir a la criminalización de pensamientos u opiniones, sino a la adopción de instrumentos normativos y procedimentales que permitan, dentro del marco trazado por la normativa internacional, investigar, detener, acusar, juzgar y sancionar a las personas responsables de actos inequívocamente definidos por el legislador penal como delitos contra la seguridad pública. 

También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, refiriéndose a las medidas adoptadas por los Estados para penalizar y enjuiciar las actividades terroristas, recuerda que “sin embargo, al tomar estas iniciativas los Estados miembros se hallan igualmente obligados a seguir cumpliendo estrictamente sus otras obligaciones internacionales, incluidas las asumidas dentro de los marcos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario”. Los Estados miembros de la OEA han reconocido este requisito fundamental en el artículo 15 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo. 

Como lo ha señalado la Comisión, “el respeto irrestricto por los derechos humanos debe ser parte fundamental de todas las estrategias antisubversivas cuando las mismas tengan que ser implementadas, lo que conlleva el respeto del pleno alcance de los derechos humanos o de los derechos que no hayan sido suspendidos legítimamente en estado de emergencia. Este compromiso no sólo está fundado en cuestiones de principios, a saber, el respeto por los valores intrínsecos de la democracia y el estado de derecho que los empeños antiterroristas procuran preservar, sino que también está impuesto por los instrumentos internacionales a los que los Estados se han obligado legalmente, incluida la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los Convenios Ginebra de 1949, y sus Protocolos Adicionales de 1977 así como otros instrumentos pertinentes del derecho humanitario internacional y las correspondientes normas y principios del derecho consuetudinario. Estas obligaciones internacionales no crean ninguna excepción general para el terrorismo en su aplicación, sino que establecen un régimen interrelacionado y mutuamente reforzado de protecciones de los derechos humanos a los que se deben conformar las respuestas de los Estados al terrorismo”. 

I. Observaciones generales sobre el proyecto 

Consideraciones previas 

Antes de formular sus observaciones sobre el proyecto de Acto Legislativo, la Oficina cree necesario sub-rayar tres consideraciones: 

1ª Según los principios y reglas de carácter internacional sobre el cumplimiento de los tratados, las normas de orden constitucional y legal cuyo fin sea regular el ejercicio de las competencias de los Estados para prevenir y reprimir el terrorismo deben, necesariamente, respetar el espíritu y la letra de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario a cuyo cumplimiento de buena fe se obligaron de manera voluntaria. 

2ª Es indiscutible que toda persona, en cumplimiento de esos “deberes respecto a la comunidad” mencionados por el artículo 29,1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha de aceptar con paciencia que la prevención estatal del terrorismo se cristalice en ciertas medidas restrictivas del ejercicio de algunos de sus derechos fundamentales (vgr. los registros al entrar a determinados lugares o al viajar en aeronaves, los retenes y requisas en vías públicas, etc). Sin embargo, en caso alguno esas medidas antiterroristas pueden ser de tal género, naturaleza y entidad que su aplicación ponga a los ciudadanos en un estado permanente de inferioridad e indefensión frente a los poderes de las autoridades. La lucha contra la más atroz de las formas de la criminalidad violenta no es invocable para justificar el empleo de medios inconciliables con el respeto por los derechos y libertades fundamentales de la persona, o con la estricta observancia de las leyes y costumbres de guerra. 

3ª De lo dispuesto por los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se deduce que ni aun cuando el Estado hace empleo del “derecho de excepción” o “derecho de suspensión” previsto en aquellas dos normas —derecho sólo ejercitable en circunstancias excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación— puede adoptar medidas cuya puesta en práctica genere conductas violatorias de los derechos humanos (vgr. intromisiones arbitrarias en la vida privada de las personas, limitaciones antijurídicas de la libertad de residencia, aprehensiones ilegítimas o registros domiciliarios inmotivados y caprichosos), o introduzca en la administración de justicia elementos perturbadores de su independencia e imparcialidad. 

Caracterización de la reforma constitucional propuesta 

Con el proyecto de Acto Legislativo No. 223 se pretende instituir, en el contexto de la lucha contra el terrorismo, un régimen peculiar para el ejercicio de los derechos humanos a la vida privada (o intimidad), a la inviolabilidad de la correspondencia, a la inviolabilidad del domicilio y a la libertad individual o personal. 

Según lo propuesto en los artículos 1º y 3º del proyecto, los artículos 15 y 28 de la Carta Política dispondrán la expedición de una ley estatutaria que faculte a las autoridades de la rama ejecutiva del poder público para asumir, en materia de interceptación y registro de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, de privaciones de la libertad y de allanamientos, competencias de ordinario ejercidas por servidores públicos de la rama jurisdiccional. 

Tal régimen establecerá, pues, con respecto a las actuaciones y a los procedimientos ya mencionados, un conjunto de excepciones al principio de reserva judicial. Como es sabido, en virtud de tal principio —característico del Estado de derecho y acogido en los artículos 15 y 28 del texto constitucional vigente—, el ejercicio de los derechos humanos atrás enumerados sólo puede afectarse, por regla general, mediante actos de las autoridades constitucionalmente encargadas de administrar justicia. 

Con el proyecto también se pretende la institución de un régimen sui generis para el ejercicio del derecho a la libertad de residencia. Según lo propuesto en su artículo 2º, el artículo 24 de la Constitución facultará al Gobierno para restringir sin ley previa el ejercicio de tal derecho. Con ello la propia normativa superior se apartará del principio de reserva legal que hasta hoy se ha aplicado en Colombia a las libertades fundamentales relacionadas con la autonomía de las personas para escoger y fijar su sede residencial, principio consagrado en el artículo 24 del texto constitucional en vigor. 

Esos dos regímenes de carácter singular no están relacionados, empero, con el despliegue de las competencias excepcionales y temporales a que se refieren los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, competencias regladas por los artículos 212, 213, 214 y 215 de la Constitución Política de Colombia. Se trata de dos regímenes con vocación de durabilidad, que según lo propuesto por el artículo 5º del proyecto podrán extenderse hasta por seis años. De esta manera el Estado colombiano entraría, para enfrentar el terrorismo, a aplicar al ejercicio de ciertos derechos fundamentales un conjunto permanente de severas restricciones, algunas de las cuales ni siquiera pueden justificarse bajo la vigencia de un estado de excepción. 

Como adelante se precisará, los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de Acto Legislativo no se ajustan a lo estipulado en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. 

Otro contenido del proyecto de Acto Legislativo debe también ser objeto de los reparos de la Oficina. A pesar de las recomendaciones que sobre la materia han formulado el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el artículo 4º del proyecto, reformatorio del artículo 250 de la Carta, atribuye a la Fiscalía General de la Nación competencias para conformar unidades especiales de policía judicial con miembros de las fuerzas militares. 

Como adelante se verá, el artículo 4º del proyecto de Acto Legislativo tampoco armoniza con la normativa internacional sobre derechos humanos a la cual se ha sujetado el Estado colombiano. 

La propuesta de reforma constitucional ante los tratados internacionales 

Ratificados y en vigor para Colombia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado colombiano tiene la obligación internacional de respetar, proteger y garantizar, en todo tiempo, el ejercicio, goce y disfrute de los derechos enunciados por uno y otro instrumento a todas las personas puestas bajo su jurisdicción. 

Esa obligación impone al Estado deberes de acción y deberes de abstención. Entre los primeros figura el deber de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” . Entre los segundos está el de no introducir en su ordenamiento interno de cualquier nivel o rango disposición alguna que rompa la armonía entre la normativa nacional y la normativa convencional . 

De lo anterior se desprende que la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impuso a Colombia no solamente la obligación de armonizar su derecho interno con las estipulaciones de esos tratados, sino la obligación de abstenerse de modificar aquél en sentido contrario o adverso al de la preceptiva internacional. 

De otra parte, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina internacionales, los tratados sobre derechos humanos han de interpretarse siempre con aplicación de la regla pro homine , según la cual toda exégesis sobre sus estipulaciones debe tener en cuenta que el objeto y el fin de las mismas es proteger los derechos y libertades fundamentales de la persona tanto frente a su propio Estado como frente a todos los demás Estados Partes. Ello significa que cualquier restricción de un derecho enunciado en esos instrumentos ha de tener una interpretación taxativa y restringida, mientras que el contenido y el alcance de tal derecho deberán ser interpretados del modo más amplio y extensivo. 

También debe advertirse que en los instrumentos internacionales se consagran ciertas prohibiciones cuyo carácter es absoluto. Así, por ejemplo, ni en tiempo de normalidad institucional ni en tiempos de guerra exterior o de conmoción interior pueden las autoridades colombianas vulnerar o amenazar —ni en el campo de lo normativo ni en el campo de lo fáctico— el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal, el derecho a la aplicación del principio de legalidad en materia penal, u ordenar la realización de conductas con las cuales se quebranten las normas de derecho internacional general que prohíben dar trato inhumano a personas privadas de la libertad, tomarlas como rehenes, sujetarlas a detenciones no reconocidas o hacerlas víctimas de discriminación . 

Los instrumentos internacionales tampoco permiten a los Estados Partes instituir con carácter de permanencia regímenes de restricción del ejercicio de los derechos humanos cuyo establecimiento sólo sea justificable, con arreglo a las estipulaciones convencionales, en el caso de darse una situación excepcional que ponga en peligro la vida de la nación y que cumplan con los otros requisitos o condiciones exigidos por dichos instrumentos. De no existir esta situación excepcional, las autoridades del Estado deben abstenerse de aplicar a tal ejercicio medidas restrictivas distintas a las autorizadas por el ordenamiento internacional para tiempos de normalidad . Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 4º) como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 27) prohíben el desenvolvimiento permanente del derecho estatal de excepción. Siendo ello así, no es permitido a Estado alguno adoptar normas constitucionales o legales para establecer como duradero, estable, firme y sin término lo que sólo puede ser, por apartarse de la regla general, temporáneo y provisional. 

Por lo demás, si los dos instrumentos de carácter internacional arriba citados exigen a los Estados sujetarse al principio de temporalidad cuando ejercen su “derecho de excepción” —la facultad de suspender de modo unilateral algunas de las obligaciones que les incumben en virtud de uno y otro pacto—, debe aceptarse que ninguna medida excepcional de restricción de los derechos puede aplicarse durante períodos prolongados (vgr. a lo largo de tres años). Como lo dispone en forma expresa el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las disposiciones de excepción han de adoptarse “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”. 

Es de recordar también que el 24 de julio de 2001 el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas advirtió a los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que aun en tiempo de conflicto armado las disposiciones por las cuales se suspenda la aplicación de ese instrumento sólo estarán permitidas en la medida en que tengan vigencia temporal . 

Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha declarado que los Estados deben cerciorarse de la compatibilidad entre las medidas adoptadas para combatir el terrorismo y las obligaciones a ellos impuestas por las normas internacionales de derechos humanos, el derecho de los refugiados y el derecho internacional humanitario . 

Las reformas constitucionales deben ajustarse a los tratados de derechos humanos en vigor 

La regla fundamental del moderno derecho de los tratados es la formulada en el postulado pacta sunt servanda, que recoge el artículo 26 de la Convención de Viena : “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. A tal postulado se refiere el artículo 2º,2. de la Carta de las Naciones Unidas cuando establece que los miembros de la Organización “cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”. 

Corolario de la regla pacta sunt servanda es la estipulación contenida en el artículo 27,1. de la Convención de Viena: “Un Estado Parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado”. Como lo reconoce la doctrina, “es obvio que la obligatoriedad de un tratado sería seriamente afectada si estuviera de alguna manera condicionada por su compatibilidad con el derecho interno de los Estados Partes” . 

En este orden de razonamientos, la Oficina estima que la República de Colombia, como Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no debe introducir en su normativa constitucional reformas por cuya adopción el ejercicio de algunos derechos humanos quede de manera permanente sujeto a limitaciones o reducciones que esos dos pactos prohíben en términos absolutos, o sólo autorizan, con carácter temporal, una vez declarado oficialmente el estado de excepción. 

En la misma secuencia argumental, la Oficina considera que como Estado Parte de los dos instrumentos ya citados tampoco debe la República de Colombia adoptar reformas constitucionales por cuya aplicación sufran deterioro los principios internacionales sobre independencia e imparcialidad de la administración de justicia. 

Dicho lo anterior, pasa la Oficina a formular sus observaciones sobre el articulado del proyecto. 


II. Observaciones sobre el articulado del proyecto de Acto Legislativo 

Estas observaciones se refieren a los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del proyecto. 

Observaciones sobre el artículo 1º 

Según el artículo 1º del proyecto, el inciso tercero del artículo 15 de la Constitución quedará así: 

“La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la Ley. Una ley estatutaria reglamentará la forma y condiciones en que autoridades administrativas que ella señale, sin previa orden judicial, puedan restringir este derecho [el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada], con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, exclusivamente para casos de terrorismo. Al iniciar cada período de sesiones el gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de estas funciones y éste podrá promover moción de censura contra el ministro o ministros que sean responsables políticamente del mal uso que se haya hecho de la (sic) mismas. Los funcionarios de la Procuraduría o del poder judicial que no ejerzan debidamente los controles a que se refiere este artículo incurrirán en pérdida del empleo, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar”. 

Con fundamento en el transcrito inciso, servidores públicos de la rama ejecutiva podrán ser facultados por la ley para decretar y llevar a cabo actos mediante los cuales se intercepten las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares utilizadas en el espectro electromagnético, o se retengan y abran piezas de la correspondencia postal, telegráfica o de cualquier otra índole. 

El derecho a la vida privada y el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia se hallan reconocidos y enunciados en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 11,2. y 3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha sostenido en su Observación General No. 16, relativa al derecho al respeto a la vida privada, la familia, el domicilio y la correspondencia: 

“...El artículo 17 del Pacto se refiere a la protección contra las injerencias tanto ilegales como arbitrarias. Esto significa que es precisamente en la legislación de los Estados donde sobre todo debe preverse el amparo del derecho establecido en este artículo. 

El término ‘ilegales’ significa que no puede producirse injerencia alguna, salvo en los casos previstos por la ley. La injerencia autorizada por los Estados sólo puede tener lugar en virtud de la ley, que a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto. 

La expresión ‘injerencias arbitrarias’ atañe también a la protección del derecho previsto en el artículo 17. A juicio del Comité, la expresión ‘injerencias arbitrarias’ puede hacerse extensiva también a las injerencias previstas en la ley. Con la introducción del concepto de arbitrariedad se pretende garantizar que incluso cualquier injerencia prevista en la ley esté en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto y sea, en todo caso, razonable en las circunstancias particulares del caso” . 

Bien cierto es que ni el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incluyen el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia entre los derechos intangibles (aquellos cuyo ejercicio no puede restringirse con medidas adoptadas bajo el estado de excepción). Sin embargo, por mandato de los citados instrumentos, ni aun dándose situaciones excepcionales cuyo surgimiento ponga en peligro la vida de la nación es legítimo someter la puesta en práctica de ese derecho a restricciones que no sean estricta e imperiosamente necesarias, que carezcan de finalidad legítima, que resulten desproporcionadas frente a las exigencias de la situación, o que puedan calificarse de irracionales, arbitrarias o discriminatorias. 

Con apoyo en las anteriores apreciaciones, la Oficina hace notar que la interceptación de las comunicaciones y el registro de la correspondencia sólo resultan lícitos cuando ellos se dan dentro del proceso penal. Frente a la normativa internacional sólo hay un caso en el cual el derecho humano a la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada puede ser afectado en su ejercicio, goce y disfrute mediante intervenciones invasivas del poder público: cuando el Estado despliega su potestad punitiva para investigar la comisión de una conducta punible. 

Como toda injerencia grave del Estado en la intimidad personal y familiar, las interceptaciones y los registros deben estar sometidos a los principios de legalidad, proporcionalidad y judicialidad, de manera que la competencia para ordenar su práctica sólo puede estar en cabeza de autoridades judiciales del ramo penal: de funcionarios independientes e imparciales que procedan con el único fin de buscar pruebas requeridas dentro del ejercicio de la acción pública originada en el hecho punible, y que deban motivar toda medida afectadora de los derechos humanos de cualquier sujeto procesal. 

Tan ello es así, que las figuras de la interceptación de comunicaciones y del registro de la correspondencia siempre han sido por completo ajenas a los procedimientos legalmente establecidos para administrar justicia en los ramos civil, laboral y contencioso administrativo, o para prevenir y conjurar, por vía policiva, las perturbaciones del orden público. 

La fórmula de reforma constitucional contenida en el artículo 1º del proyecto establece que las interceptaciones de carácter administrativo allí previstas estarán sometidas a “control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”. El establecimiento de este control a posteriori no satisface, empero, las exigencias que en materia de prevención de las violaciones de los derechos humanos formulan al Estado colombiano las cláusulas de respeto y garantía recogidas en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si con arreglo a lo estipulado, respectivamente, en los artículos 17 y 11 de esos pactos toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra las injerencias ilegales o arbitrarias en su vida privada y en su correspondencia, el Estado no debe introducir en su ordenamiento interno disposiciones que supriman la valoración judicial previa de la legalidad, racionalidad y necesidad de las actuaciones cuya realización incide sobre el secreto y la libertad de las comunicaciones privadas. 

El inciso comentado establece que el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de las otras formas de comunicación privada podrá ser afectado sin previa orden judicial “exclusivamente para casos de terrorismo”. Esta expresión del texto, por su carácter impreciso y poco taxativo, permite una pluralidad de interpretaciones. A juicio de la Oficina en el Estado de derecho sólo puede hablarse de “casos de terrorismo” para referirse a situaciones dentro de las cuales se han proyectado en el mundo exterior conductas típicas que sin justa causa lesionan o ponen efectivamente en peligro la seguridad pública. 

Sin embargo, interpretaciones menos rigurosas de la expresión “casos de terrorismo” podrían dar lugar a que las actuaciones administrativas previstas en el artículo 1º del proyecto no estuvieran circunscritas al ámbito del desarrollo de la acción penal adelantada por fiscales y jueces. Ello resulta inquietante, porque la afectación del derecho enunciado en el artículo 15 de la Constitución Política sólo es justificable en presencia de conductas prohibidas por la ley que hayan comenzado a ejecutarse. Resulta por completo incompatible con los tratados internacionales de derechos humanos que la interceptación o el registro de una comunicación privada se apoyen sólo en meras sospechas o conjeturas, o respondan a la aplicación de criterios emparentados con concepciones ya superadas por el derecho penal moderno. 

Observaciones sobre el artículo 2º 

Según el artículo 2º del proyecto, el artículo 24 de la Constitución quedará así: 

“Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia. 

El Gobierno Nacional podrá establecer la obligación de llevar un informe de residencia de los habitantes del territorio nacional”. 

El derecho a la libertad de residencia se halla reconocido y enunciado por el artículo 12,1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 22,1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

Con arreglo a lo dispuesto en los instrumentos internacionales (artículo 12,1. y 3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 22,1. y 3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), el ejercicio del derecho de toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado a escoger libremente en él su residencia y a residir en él con sujeción a las disposiciones legales, sólo puede ser objeto de restricciones previstas y fijadas en la ley. 

Las ya citadas normas internacionales establecen con respecto al derecho a la libertad de residencia el principio de previsión normativa, en virtud del cual toda limitación a su ejercicio debe ser dispuesta a través de un acto emanado de la autoridad constitucionalmente facultada para hacer la ley. Así, pues, de conformidad con los ya mencionados pactos, corresponde de modo exclusivo al legislador colombiano señalar los casos en que la autoridad estatal podrá interferir en el ámbito de la libertad garantizada por el artículo 24 de la Constitución. Si ello es así, resulta incompatible con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con la Convención Americana sobre Derechos Humanos cualquier norma del derecho interno que faculte al Gobierno para imponer directamente, sin intermediación legislativa, restricciones a dicha libertad. 

Una de las características básicas del Estado de derecho es la de la aplicación del principio de reserva de ley o reserva legal, en cuya virtud las disposiciones constitucionales exigen que determinadas materias sean reguladas por el legislador, quedando así sustraídas —por imperativo de la propia “norma de normas”— a toda regulación de índole infralegal. En el caso de los derechos humanos, la reserva legal impide que el señalamiento de los términos de su ejercicio y de las modalidades de control del mismo pueda ser asumido por autoridades distintas a la representación popular, a la cual se asigna por la Carta la cláusula general de competencia. De esta manera la Ley Fundamental impide que las restricciones de esos derechos sean fijadas por órganos estatales cuyas actuaciones no están sujetas a la discusión pública propia de las cámaras legislativas. 

En conclusión, a juicio de la Oficina, para ajustarse a los tratados internacionales deben tener fuerza de ley todas las disposiciones del derecho interno que impongan a las personas la obligación de empadronarse o de registrar ciertos datos (vgr. el nombre, el domicilio, la profesión, etc.) ante las autoridades del Estado. Adicionalmente, la ley deben determinar claramente las obligaciones de los ciudadanos, los límites de la actuaciones de las autoridades, las condiciones y la forma en la que esas actuaciones se autorizan, así como los controles y recursos previstos para el examen de la legitimidad y la no arbitrariedad de la actuación. 

Observaciones sobre el artículo 3º 

Según el artículo 3º del proyecto, el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución quedará así: 

“Una ley estatutaria reglamentará la forma en que autoridades administrativas puedan realizar, detenciones con fines de identificación y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, exclusivamente en casos de terrorismo. Al iniciar cada período de sesiones el gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de estas funciones y éste podrá promover moción de censura contra el ministro o ministros que sean responsables políticamente del mal uso que se haya hecho de la (sic) mismas. Los funcionarios de la Procuraduría o del poder judicial que no ejerzan debidamente los controles a que se refiere este artículo incurrirán en pérdida del empleo, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar”. 

Con fundamento en el transcrito inciso servidores públicos de la rama ejecutiva quedarán facultados por la ley: 

- Para privar de la libertad a las personas con fines identificatorios (esto es, para establecer si ellas son quienes afirman ser o si son las que se buscan) sin haberse dado las situaciones de expedición de orden escrita de captura, de captura públicamente requerida, de flagrancia o de comisión de delito en lugar no abierto al público. 

- Para allanar recintos domiciliarios con propósitos de registro (esto es, con el fin de buscar en el interior de inmueble, nave o aeronave bienes que se relacionen con la comisión de un delito o provengan de su ejecución). 

El derecho a la libertad individual o personal se halla reconocido y enunciado por el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

El derecho a la inviolabilidad del domicilio se halla reconocido y enunciado por el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 11,2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 

Los tratados internacionales sobre derechos humanos (artículo 9º,1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7º,1., 2. y 3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) sólo admiten la detención administrativa —la privación de la libertad ordenada por servidores públicos del orden ejecutivo— en casos excepcionalísimos, como son los de situaciones en las cuales se da un grave, claro, extremado e inminente peligro para la sociedad que no puede conjurarse efectivamente de otro modo . Siendo ello así, resulta incompatible con las normas internacionales facultar permanentemente a las autoridades administrativas para aprehender y retener, hasta por treinta y seis horas, a personas que ni están en flagrancia ni tienen en su contra una orden judicial de captura. 

Es muy difícil justificar el hecho de que una persona amparada por la presunción de inocencia —establecida por los artículos 14,2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º,2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y por el artículo 29 de la Constitución Política— pueda ver afectado drásticamente su derecho a la libertad individual por la mera circunstancia de que los funcionarios administrativos consideren necesario identificarla. Las limitaciones al ejercicio de la libertad individual con fines identificatorios pueden evitarse o atenuarse mediante el uso idóneo de los recursos que la ciencia y la tecnología han puesto a disposición del Estado para el desarrollo de sus funciones policivas y judiciales. 

Como lo ha indicado la Corte Interamericana, el Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)”. “En el segundo supuesto, se está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.” En este sentido, la Corte aclara que la Constitución Política o la leyes de un Estado deben ser “compatibles con las ideas de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad que deben caracterizar a toda detención o retención legal a fin de que no se les considere arbitrarias”. 

Por lo demás, la Oficina se permite hacer notar que, según la jurisprudencia y la doctrina internacionales , la detención administrativa: 

1º No debe constituirse en medio para evitar las salvaguardias derivadas de la aplicación del principio de reserva judicial de la libertad individual. 

2º Debe cumplir los requisitos exigidos por la normativa internacional para cualquier tipo de privación de la libertad. Por lo tanto: 

a. No ha de ser arbitraria, sino fundarse en indicios necesarios (nunca en meras sospechas). 

b. Ha de tener una causa precisa e inequívoca establecida en la ley. 

c. Su ejecución deberá ceñirse al procedimiento legal para llevarla a cabo. 

d. Su aplicación no podrá implicar retraso alguno en la entrega de la persona aprehendida a la autoridad judicial. 

e. Estará siempre sometida a control de legalidad inmediato, a través del ejercicio del hábeas corpus. 

f. No podrá prolongarse por tiempo indefinido. 

Como ya lo ha observado en anteriores oportunidades, la Oficina señala que, a la luz de lo dispuesto por los artículos 9º,1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7º,3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el ámbito de la persecución estatal del delito constituye detención arbitraria el hecho de aprehender sin orden judicial a la persona que no fue privada de la libertad en el momento mismo de realizar la conducta punible o en los momentos subsiguientes a la ejecución de aquélla. Cosa distinta es que esos instrumentos permitan, en caso excepcional de peligro claro y grave para la seguridad pública, la aprehensión de personas en quienes no concurra una u otra circunstancia. 

Con relación al tema de las detenciones administrativas, la Oficina pone de presente que en su último Informe sobre Colombia (2002) el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos observó la incidencia negativa que tal práctica tiene en la intangibilidad del derecho a la libertad individual . 

En lo que hace a la práctica de los registros domiciliarios administrativos, también previstos en el artículo 3º del proyecto, ella tampoco se ajusta al ordenamiento internacional. Con arreglo a las estipulaciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el terreno penal la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible. De no darse cualquiera de esas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas por uno y otro instrumento. 

En toda regulación jurídica del allanamiento debe distinguirse entre el que tiene fines de aprehensión y el que tiene fines de registro. El primero busca privar de la libertad a personas contra las cuales se dictó una orden de captura, o a personas que se acogieron al recinto domiciliario mientras eran perseguidas por los agentes de la autoridad tras sorprendérseles al cometer una infracción penal, o a personas que están cometiendo un hecho punible en el interior de ese recinto. El segundo, en cambio, busca examinar un inmueble, nave o aeronave para encontrar cosas con relevancia penal que allí pueden estar ocultas. Mientras el allanamiento para aprehender no siempre demanda la existencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, el allanamiento para registrar lo exige en todos los casos, porque él sólo es justificable, como la interceptación de comunicaciones, cuando un funcionario de la rama jurisdiccional actúa para investigar un hecho punible. 

Por lo tanto, dentro de las actuaciones realizadas por el Estado en desarrollo de sus competencias punitivas el allanamiento sin previa orden jurisdiccional sólo resulta justificable, a la luz de los pactos internacionales, cuando se realiza: 

1º Para privar de la libertad al delincuente sorprendido al momento de cometer conducta punible (o sorprendido e identificado o individualizado en dicho momento) que, viéndose perseguido por los agentes de la autoridad, se refugia en domicilio propio o ajeno. 

2º Para impedir que un delito se siga ejecutando en lugar no abierto al público. 

Desde luego, no es contrario a los pactos internacionales el hecho de que en ciertos casos de excepción, previstos taxativamente en la ley policiva, se cumplan allanamientos sin orden judicial por razones de imperiosa necesidad ajenas a la preceptiva penal (vgr. para extinguir en cierta casa un incendio, o para remediar una inundación en sus habitaciones). 

En este orden de ideas, no resulta compatible con los ya citados instrumentos internacionales la práctica de allanamientos por autoridades administrativas que procedan sin orden judicial y con fines de registro mientras actúan en “casos de terrorismo”. 

Sobre el control judicial posterior de las aprehensiones y allanamientos administrativos, la Oficina tiene el mismo comentario hecho con respecto al control establecido sobre las interceptaciones por la propuesta del artículo 1º del proyecto. 

Con respecto a la expresión “exclusivamente en casos de terrorismo”, empleada en el artículo 3º del proyecto, caben las mismas observaciones formuladas sobre ella al comentar su artículo 1º. 

Observaciones sobre el artículo 4º 

Según el artículo 4º del proyecto, el artículo 250 de la Constitución tendrá un parágrafo segundo del siguiente tenor: 

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Para combatir el terrorismo y en aquellos sitios del territorio nacional donde no exista una autoridad judicial a la que se pueda acudir en forma inmediata o donde el acceso de los funcionarios ordinarios de policía judicial no sea posible por excepcionales circunstancias de orden público, la Fiscalía General de la Nación podrá conformar unidades especiales de policía judicial con miembros de las fuerzas militares, el DAS o la Policía Nacional, las cuales estarán bajo su dirección y coordinación. Para el desarrollo de las labores propias de esta función, los miembros de la Unidad pertenecientes a las fuerzas militares se regirán, sin excepción, por los mismos principios de responsabilidad que los demás miembros de la unidad especial”. 

Con relación a esta propuesta de reforma constitucional, la Oficina se permite recordar que en su último Informe sobre Colombia (2002), presentado ante la Comisión de Derechos Humanos en abril del presente año, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha instado al Gobierno y al Congreso de la República “a no introducir en el ordenamiento jurídico colombiano normas que faculten a los miembros de las fuerzas militares para ejercer funciones de policía judicial, ni otras que sean incompatibles con la independencia de la justicia” . 

Por su parte, mediante una declaración de su Presidenta, adoptada en consenso con el Gobierno colombiano en el curso de su 59° período de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas : 

- Ha subrayado que las medidas adoptadas por el Estado colombiano para luchar contra la violencia, el terrorismo y el narcotráfico “deben ser respetuosas de los derechos humanos, el derecho humanitario y los principios democráticos”. 

- Ha apelado al Gobierno a que no intente dar carácter permanente, mediante ley, a las facultades de policía judicial concedidas a las fuerzas por el Decreto Legislativo 2002 de 2002, declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. 

- Ha exhortado al Gobierno de Colombia “a no adoptar ninguna medida que pueda debilitar los mecanismos constitucionales para la protección de los derechos humanos, la justicia y los defensores del pueblo, o que pueda socavar la independencia del poder judicial”. 

Cabe recordar también que tanto el Comité de Derechos Humanos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han mostrado su preocupación sobre las propuestas de otorgar funciones de policía judicial a miembros de las fuerzas militares colombianas. 

El Comité de Derechos Humanos en sus observaciones finales sobre Colombia de 5 de mayo 1997, mostró su preocupación por el ejercicio de funciones de investigación, arresto, detención e interrogatorio por parte de miembros de la fuerza militar. Agregó además: “el Comité está preocupado porque integrantes de las fuerzas militares y de seguridad u otras fuerzas supuestamente siguen ejerciendo poderes especiales sobre la población y las autoridades civiles, incluidas las autoridades judiciales, poderes que se les otorgaron mediante el establecimiento de las zonas especiales de orden público por decretos que ya no están en vigor. El Comité está especialmente preocupado por el hecho de que los militares ejerzan las funciones de investigación, arresto, detención e interrogatorio”. En este sentido, el Comité recomendó el retiro de las propuestas de reforma constitucional que incluían esas disposiciones consideradas incompatibles. 

Para los órganos internacionales de protección de los derechos humanos, el ejercicio de funciones de policía judicial por parte de personas de carácter militar se opone a los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, enunciados en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A esto debe añadirse que en el caso concreto de Colombia los militares actúan en defensa del Estado dentro del conflicto armado sin carácter internacional librado en el país. Esta situación podría dificultar en muchos casos a los miembros de los cuerpos castrenses un ejercicio sereno e imparcial de competencias relacionadas con el análisis de información, la celebración de entrevistas, la práctica de pruebas y la realización de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos. 

III. Consideraciones finales 

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 expresó en la Declaración y Programa de Acción de Viena: “Los actos, métodos y prácticas terroristas en todas sus formas y manifestaciones, así como los vínculos existentes en algunos países con el tráfico de drogas, son actividades orientadas hacia la destrucción de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la democracia, amenazan la integridad territorial y la seguridad de los Estados y desestabilizan a gobiernos legítimamente constituidos. La comunidad internacional debe tomar las medidas oportunas para reforzar su cooperación a fin de prevenir y combatir el terrorismo” . 

Al condenar los actos terroristas y justificar la lucha contra ellos, la Asamblea General de la ONU insta a los Estados a combatir el terrorismo tomando siempre en consideración tanto las resoluciones y decisiones de la Organización sobre los derechos humanos como las recomendaciones, comentarios y puntos de vista de los órganos creados en virtud de tratados en la materia . 

Al hacer llegar al Congreso de Colombia sus observaciones sobre el proyecto de Acto Legislativo No. 223 de 2003-Cámara, la Oficina subraya la necesidad de que para enfrentarse a los actos de terrorismo y las demás formas de criminalidad violenta el Estado colombiano sólo tome aquellas medidas cuyo contenido resulte conciliable con las obligaciones a él impuestas por los instrumentos adoptados en el plano internacional para proteger los derechos de la persona humana. 

Como ya lo ha expresado en oportunidades anteriores esta Oficina, en la tarea de definir y conformar su sistema de seguridad y defensa nacional todo Estado debe proceder recordando que, según los principios de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. El olvido de este principio, lejos de contribuir al fortalecimiento de las instituciones, puede debilitar la vida y la actividad de éstas, socavar las bases del Estado de derecho. 


Bogotá, D. C., 12 de mayo de 2003.