Ref: DRP / 289 /04
Bogotá, 1° de julio de 2004

Carta a la Corte Constitucional sobre observaciones en relación con el Acto Legislativo 02 del 18 de diciembre de 2003, por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política para enfrentar el terrorismo.

Honorables Magistrados:

Tengo el honor de dirigirme a ustedes en mi calidad de Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en ejercicio de la función de asesoramiento señalada por la sección V, 7.,c) del Acuerdo celebrado entre la República de Colombia y la Organización de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1996, y actuando con base en la invitación enviada por la Secretaría General de la Honorable Corte Constitucional.

El objeto de la presente comunicación es hacer llegar a este Honorable Tribunal las observaciones de la Oficina en relación con el Acto Legislativo 02 del 18 de diciembre de 2003, por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política para enfrentar el terrorismo, así como de contribuir al examen que esta Alta Corte debe realizar para dar respuesta a las demandas presentadas sobre las citadas disposiciones reformatorias de la Constitución Nacional.

La Oficina desea recordar a la Honorable Corte que, en oportunidad del debate del proyecto de Acto Legislativo ante el Congreso, prestó la asesoría a las autoridades gubernamentales pertinentes y a los miembros del Congreso y señaló la incompatibilidad de varias de sus disposiciones con las normas y principios internacionales de derechos humanos, así como con la jurisprudencia y recomendaciones internacionales. Esa asesoría fue plasmada en un documento elaborado por la Oficina que se adjunta a esta misiva.

El Acto Legislativo en cuestión fue aprobado contrariando igualmente una recomendación específica del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. La recomendación decía textualmente: “El Alto Comisionado solicita al Gobierno y al Congreso de la República que, al adoptar políticas y al elaborar normas, presten la debida atención a las obligaciones asumidas por Colombia como Estado parte en los instrumentos internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Los urge a tener en cuenta los principios internacionales de legalidad, necesidad, proporcionalidad, temporalidad y no-discriminación cuando adopten y apliquen políticas y medidas relacionadas con la seguridad y el orden público. En especial, los insta a no introducir en el ordenamiento jurídico colombiano normas que faculten a los miembros de las fuerzas militares para ejercer funciones de policía judicial, ni otras que sean incompatibles con la independencia de la justicia.”

Es pertinente informar a la Honorable Corte que, en su más reciente informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, el Alto Comisionado incluyó entre sus recomendaciones la siguiente: “…Los insta [al Gobierno y al Congreso] a no introducir o mantener en la legislación colombiana norma alguna que sea incompatible con dichos instrumentos [internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario]…”

Por otra parte, merece ser mencionada la Declaración del Presidente de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, adoptada por consenso de todos los Estados miembros de dicho órgano, incluyendo el colombiano, el 21 de abril del presente año. En este pronunciamiento la Comisión manifiesta que “…si bien entiende la prioridad que concede el Gobierno a un aumento de la seguridad y a la lucha contra la violencia y el terrorismo, subraya la responsabilidad del Gobierno de cumplir con las obligaciones que ha asumido de conformidad con los instrumentos internacionales pertinentes de derechos humanos. La Comisión hace hincapié en que todas las medidas adoptadas deben respetar los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.

La Oficina celebra el marco jurídico garantista en materia de derechos y libertades fundamentales que rige a Colombia, así como el valor y la jerarquía otorgada a los tratados internacionales de derechos humanos en la legislación interna y la utilización e interpretación de los mismos por parte de la Corte Constitucional. En este sentido, alienta a este Alto Tribunal a examinar la constitucionalidad de las disposiciones demandadas a la luz de los parámetros internacionales en materia de derechos humanos, así como a velar por el respeto de las obligaciones internacionales asumidas por Colombia en la materia.

En desarrollo de su mandato, la Oficina anexa a la presente comunicación el documento ya citado, que contiene su análisis y sus observaciones en relación con las disposiciones bajo examen, con el propósito de contribuir al pertinente estudio que corresponde a la Honorable Corte Constitucional.

La Oficina confía en que los Honorables Magistrados valorarán positivamente sus observaciones y serán consideradas en sus decisiones con el fin de asegurar el marco jurídico adecuado en la lucha contra el terrorismo, en el más estricto respeto de los derechos humanos. Asimismo, queda a su disposición para continuar aportando elementos constructivos y su asesoramiento con el fin de apoyar sus esfuerzos por mejorar el respeto y la interpretación de las normas y garantías de los derechos fundamentales de la población colombiana, así como la vigencia de los principios
internacionales de derechos humanos y derecho humanitario que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Me valgo de la oportunidad para reiterar a los Honorables Magistrados las seguridades de mi más alta y distinguida consideración.






MICHAEL FRÜHLING
Director de la Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos

OBSERVACIONES DE LA OFICINA EN COLOMBIA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS AL ACTO LEGISLATIVO N.° 02 DE 2003, “POR MEDIO DEL CUAL SE MODIFICAN LOS ARTÍCULOS 15, 24, 28 Y 250 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA PARA ENFRENTAR EL TERRORISMO”.


En cumplimiento de las funciones propias del mandato conferido por el Acuerdo de 29 de noviembre de 1996, suscrito entre el Gobierno colombiano y la Organización de las Naciones Unidas, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos estima necesario formular algunas observaciones sobre el Acto Legislativo n.° 02 de 2003 “por medio del cual se modifican los artículos 15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo”.

Para formular tales observaciones la Oficina ha cotejado el texto del Acto Legislativo en mención con los instrumentos convencionales de derechos humanos ratificados por la República de Colombia, y con los instrumentos no convencionales donde se recoge la interpretación autorizada que de esos tratados han hecho los órganos competentes, así como con las recomendaciones internacionales que el Estado ha recibido en la materia.

1. La lucha contra el terrorismo es justa y necesaria

Como ya lo ha expresado en forma reiterada, la Oficina mira como algo justo y necesario las acciones legítimas emprendidas por el Estado colombiano para prevenir la ejecución de actos de terrorismo y para llevar ante la justicia a los responsables de planearlos, financiarlos, mandarlos cometer y ejecutarlos. Sabido es que para la Organización de las Naciones Unidas todo acto de terrorismo “constituye una amenaza a la paz y la seguridad” , y es injustificable en toda circunstancia, independientemente de las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer en el empeño de justificarlo .

A la vez, la Oficina cree conveniente reiterar que la lucha contra el terrorismo debe siempre desarrollarse en el marco del Estado de derecho y con plena sujeción a los compromisos internacionales contraídos al suscribir y ratificar los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Lo que caracteriza la vida y la actividad del Estado democrático y de derecho es su permanente voluntad de defenderse, de manera exclusiva, con los métodos propios de una autoridad sujeta a los principios y valores cuya vigencia garantiza el imperio del orden justo y el logro de la pacífica convivencia.

De otro lado, la Oficina también estima indispensable señalar que las normas dictadas “para enfrentar el terrorismo” han de referirse exclusivamente —de modo claro y expreso— a la realización de conductas asumidas “con la intención de provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en determinadas personas” . Ni el temor al terrorismo ni la respuesta a este fenómeno deben conducir a la criminalización de pensamientos u opiniones, sino a la adopción de instrumentos normativos y procedimentales que permitan, dentro del marco trazado por la normativa internacional, investigar, detener, acusar, juzgar y sancionar a las personas responsables de actos inequívocamente definidos por el legislador penal como delitos contra la seguridad pública.

En este sentido, la antigua Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos manifestó que “una estrategia internacional eficaz de lucha contra el terrorismo debería utilizar los derechos humanos como marco de unión. La idea de que las violaciones de los derechos humanos son admisibles en determinadas circunstancias es errónea. La esencia de los derechos humanos es que la vida y la dignidad humanas no deben verse comprometidas jamás, y que ciertos actos, ya sea que los cometan agentes estatales o no estatales, no están nunca justificados para ningún fin. La normativa internacional de derechos humanos y el derecho internacional humanitario definen los límites de la conducta política y militar permisible. El enfoque irresponsable de la vida y la libertad humanas socava las medidas de lucha contra el terrorismo” .
También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, refiriéndose a las medidas adoptadas por los Estados para penalizar y enjuiciar las actividades terroristas, recuerda que “sin embargo, al tomar estas iniciativas los Estados miembros se hallan igualmente obligados a seguir cumpliendo estrictamente sus otras obligaciones internacionales, incluidas las asumidas dentro de los marcos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario” . Los Estados miembros de la OEA han reconocido este requisito fundamental en el artículo 15 de la Convención Interamericana contra el Terrorismo .

Como lo ha señalado la CIDH, “el respeto irrestricto por los derechos humanos debe ser parte fundamental de todas las estrategias antisubversivas cuando las mismas tengan que ser implementadas, lo que conlleva el respeto del pleno alcance de los derechos humanos o de los derechos que no hayan sido suspendidos legítimamente en estado de emergencia. Este compromiso no sólo está fundado en cuestiones de principios, a saber, el respeto por los valores intrínsecos de la democracia y el estado de derecho que los empeños antiterroristas procuran preservar, sino que también está impuesto por los instrumentos internacionales a los que los Estados se han obligado legalmente, incluida la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los Convenios Ginebra de 1949, y sus Protocolos Adicionales de 1977 así como otros instrumentos pertinentes del derecho humanitario internacional y las correspondientes normas y principios del derecho consuetudinario. Estas obligaciones internacionales no crean ninguna excepción general para el terrorismo en su aplicación, sino que establecen un régimen interrelacionado y mutuamente reforzado de protecciones de los derechos humanos a los que se deben conformar las respuestas de los Estados al terrorismo” .

2. Observaciones generales sobre el proyecto.

2.1 Consideraciones previas

Antes de formular sus observaciones sobre el Acto Legislativo, la Oficina cree necesario subrayar tres consideraciones:

1ª. Según los principios y reglas de carácter internacional sobre el cumplimiento de los tratados, las normas de orden constitucional y legal cuyo fin sea regular el ejercicio de las competencias de los Estados para prevenir y reprimir el terrorismo deben, necesariamente, respetar el espíritu y la letra de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y derecho internacional humanitario a cuyo cumplimiento de buena fe se obligaron de manera voluntaria.

2ª Es indiscutible que toda persona, en cumplimiento de esos “deberes respecto a la comunidad” mencionados por el artículo 29,1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ha de aceptar con paciencia que la prevención estatal del terrorismo se cristalice en ciertas medidas restrictivas del ejercicio de algunos de sus derechos fundamentales (vgr. los registros al entrar a determinados lugares o al viajar en aeronaves, los retenes y requisas en vías públicas, etc). Sin embargo, en caso alguno esas medidas antiterroristas pueden ser de tal género, naturaleza y entidad que su aplicación ponga a los ciudadanos en un estado permanente de inferioridad e indefensión frente a los poderes de las autoridades. La lucha contra la más atroz de las formas de la criminalidad violenta no es invocable para justificar el empleo de medios inconciliables con el respeto por los derechos y libertades fundamentales de la persona, o con la estricta observancia de las leyes y costumbres de guerra.

3ª De lo dispuesto por los artículos 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se deduce que ni aun cuando el Estado hace empleo del “derecho de excepción” o “derecho de suspensión” previsto en aquellas dos normas —derecho sólo ejercitable en circunstancias excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación— puede adoptar medidas cuya puesta en práctica genere conductas violatorias de los derechos humanos (vgr. intromisiones arbitrarias en la vida privada de las personas, limitaciones antijurídicas de la libertad de residencia, aprehensiones ilegítimas o registros domiciliarios inmotivados y caprichosos), o introduzca en la administración de justicia elementos perturbadores de su independencia e imparcialidad.

Al mismo tiempo, es importante señalar lo manifestado por los diferentes órganos internacionales de derechos humanos sobre las disposiciones incluidas en el Estatuto Antiterrorista.

En este sentido, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, antes de la adopción del Estatuto Antiterrorista, había instado al Gobierno y al Congreso de la República a “no introducir en el ordenamiento jurídico colombianos normas que faculten a los miembros de las Fuerzas Militares para ejercer funciones de policía judicial ni otras que sean incompatibles con la independencia de la justicia.” Este año, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos manifestó que la reforma constitucional “prevé dotar de facultades de policía judicial a las Fuerzas Militares, en contradicción directa con la recomendación expresa del Alto Comisionado y de la Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos, (...). También prevé detenciones administrativas y registros domiciliarios y de interceptaciones de comunicaciones privadas sin previa orden judicial, y con términos excesivamente prolongados para someter al control judicial las detenciones administrativas en casos de terrorismo, poniendo en riesgo la aplicación efectiva del hábeas corpus.”

Asimismo, la Declaración del Presidente de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, , adoptada con el consenso de todos los Estados miembros de ese órgano, incluyendo el colombiano, ha subrayado que: “en lo que respecta al proyecto de ley conocido como "Estatuto antiterrorista", aprobado en diciembre de 2003, la Comisión, si bien entiende la prioridad que concede el Gobierno a un aumento de la seguridad y a la lucha contra la violencia y el terrorismo, subraya la responsabilidad del Gobierno de cumplir con las obligaciones que ha asumido de conformidad con los instrumentos internacionales pertinentes de derechos humanos. La Comisión hace hincapié en que todas las medidas adoptadas deben respetar los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.”

Cabe destacar que, el Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación por la aprobación del “llamado "Estatuto Antiterrorista" (...) que prevé dotar de facultades de policía judicial a las fuerzas armadas, así como autorizar allanamientos, detenciones administrativas y otras diligencias sin previa orden judicial. Asimismo, se disponen restricciones al derecho a la intimidad y al derecho a interponer recursos. Dichas disposiciones no parecerían compatibles con las garantías enunciadas en el Pacto (arts. 9, 14 y 17).”
También el Comité contra la Tortura manifestó su inquietud “por el hecho de que diferentes medidas adoptadas o en vía de adopción por el Estado Parte en materia antiterrorista o contra grupos armados ilegales podrían favorecer la práctica de la tortura. En este sentido, el Comité expresa su preocupación, en particular, por: (...) b) El proyecto de Ley Nº 223 de 2003 de reforma constitucional, el cual, de adoptarse, parecería otorgar facultades de policía judicial a las fuerzas militares y permitir detenciones e interrogatorios, en principio hasta un período de 36 horas, sin control judicial.”
2.2. La propuesta constitucional ante los tratados internacionales

Ratificados y en vigor para Colombia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Estado colombiano tiene la obligación internacional de respetar, proteger y garantizar, en todo tiempo, el ejercicio, goce y disfrute de los derechos enunciados por uno y otro instrumento a todas las personas puestas bajo su jurisdicción.

Esa obligación impone al Estado deberes de acción y deberes de abstención. Entre los primeros figura el deber de “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” . Entre los segundos está el de no introducir en su ordenamiento interno de cualquier nivel o rango disposición alguna que rompa la armonía entre la normativa nacional y la normativa convencional .

De lo anterior se desprende que la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos impuso a Colombia no solamente la obligación de armonizar su derecho interno con las estipulaciones de esos tratados, sino la obligación de abstenerse de modificar aquél en sentido contrario o adverso al de la preceptiva internacional.

De otra parte, de conformidad con la jurisprudencia y la doctrina internacionales, los tratados sobre derechos humanos han de interpretarse siempre con aplicación de la regla pro homine , según la cual toda exégesis sobre sus estipulaciones debe tener en cuenta que el objeto y el fin de las mismas es proteger los derechos y libertades fundamentales de la persona tanto frente a su propio Estado como frente a todos los demás Estados Partes.

2.3 Las reformas constitucionales deben ajustarse a los tratados de derechos humanos en vigor

La regla fundamental del moderno derecho de los tratados es la formulada en el postulado pacta sunt servanda, que recoge el artículo 26 de la Convención de Viena : “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. A tal postulado se refiere el artículo 2º,2. de la Carta de las Naciones Unidas cuando establece que los miembros de la Organización “cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”.

Corolario de la regla pacta sunt servanda es la estipulación contenida en el artículo 27,1. de la Convención de Viena: “Un Estado Parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento del tratado”. Como lo reconoce la doctrina, “es obvio que la obligatoriedad de un tratado sería seriamente afectada si estuviera de alguna manera condicionada por su compatibilidad con el derecho interno de los Estados Partes” .

En este orden de razonamientos, la Oficina estima que la República de Colombia, como Estado Parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no debe introducir en su normativa constitucional reformas por cuya adopción el ejercicio de algunos derechos humanos quede de manera permanente sujeto a limitaciones o reducciones que esos dos pactos prohíben en términos absolutos, o sólo autorizan, con carácter temporal, una vez declarado oficialmente el estado de excepción.

Cabe recordar que el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos humanos, al observar la adopción del Estatuto Antiterrorista y otras propuestas normativas, instó al Gobierno y al Congreso “a no introducir o mantener en la legislación colombiana norma alguna que sea incompatible con dichos instrumentos. (...)”
En la misma secuencia argumental, la Oficina considera que como Estado Parte de los dos instrumentos ya citados tampoco debe la República de Colombia adoptar reformas constitucionales por cuya aplicación sufran deterioro los principios internacionales sobre independencia e imparcialidad de la administración de justicia.

3. Observaciones sobre el articulado del Acto Legislativo

3.1 Observaciones sobre el artículo 4º del Acto Legislativo.- Participación de miembros de las fuerzas militares en actividades de policía judicial

El artículo 4º del Acto Legislativo dispone que la Fiscalía General de la Nación, “conformará unidades especiales de Policía Judicial con miembros de las Fuerzas Militares, las cuales estarán bajo su dirección y coordinación. Para el desarrollo de las labores propias de esta función, los miembros de la Unidad pertenecientes a las fuerzas militares se regirán, sin excepción, por los mismos principios de responsabilidad que los demás miembros de la unidad especial.”

La Oficina estima conveniente recordar que, para los órganos internacionales de protección de los derechos humanos, el ejercicio de funciones de policía judicial por parte de personas de carácter militar se opone a los principios de independencia e imparcialidad de la administración de justicia, enunciados en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, instrumentos internacionales ratificados por Colombia.

A esto debe añadirse que en el caso concreto de Colombia los militares actúan en defensa del Estado dentro del conflicto armado sin carácter internacional librado en el país. Esta situación podría dificultar en muchos casos a los miembros de los cuerpos castrenses un ejercicio sereno e imparcial de competencias relacionadas con el análisis de información, la celebración de interrogatorios, la práctica de pruebas y la realización de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos.

Adicionalmente, la Oficina cree oportuno reiterar que existen importantes recomendaciones de carácter internacional por las cuales, tanto en el marco de la Organización de las Naciones Unidas como en el de la Organización de los Estados Americanos, se ha señalado a Colombia la incompatibilidad existente entre los tratados internacionales y el otorgamiento a los miembros de las fuerzas militares de funciones relacionadas con la policía judicial .
En este sentido, El Comité contra la Tortura en sus observaciones finales sobre Colombia del 4 de febrero de 2004 recomendó al Estado colombiano reconsiderar “la adopción de medidas que parecerían otorgar facultades de policía judicial a las fuerzas militares y permitir interrogatorios y detenciones de sospechosos durante periodos prolongados sin control judicial.”
Asimismo, en la Declaración sobre Colombia de la Presidenta de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el curso de su 59° período de sesiones, adoptada en consenso con el Gobierno nacional en el mes de abril de este año, se ha instado al Gobierno a que no intente dar carácter permanente, mediante ley, a las facultades de policía judicial concedidas a la fuerza pública por el Decreto Legislativo 2002 de 2002, declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, en el mes de noviembre del año pasado. Por último lo ha exhortado “a no adoptar ninguna medida que pueda debilitar los mecanismos constitucionales para la protección de los derechos humanos, la justicia y los defensores del pueblo, o que pueda socavar la independencia del poder judicial” .

El Comité de Derechos Humanos en sus observaciones finales sobre Colombia de 5 de mayo 1997, mostró su preocupación por el ejercicio de funciones de investigación, arresto, detención e interrogatorio por parte de miembros de la fuerza militar. Agregó además: “el Comité está preocupado porque integrantes de las fuerzas militares y de seguridad u otras fuerzas supuestamente siguen ejerciendo poderes especiales sobre la población y las autoridades civiles, incluidas las autoridades judiciales, poderes que se les otorgaron mediante el establecimiento de las zonas especiales de orden público por decretos que ya no están en vigor. El Comité está especialmente preocupado por el hecho de que los militares ejerzan las funciones de investigación, arresto, detención e interrogatorio” . En este sentido, el Comité recomendó el retiro de las propuestas de reforma constitucional que incluían esas disposiciones consideradas incompatibles.

3.2. Observaciones sobre el artículo 1º del Acto Legislativo- Restricción del derecho a la intimidad personal sin previa orden judicial

El artículo 1º del Acto Legislativo prevé que: “Con el fin de prevenir la comisión de actos terroristas, una ley estatutaria reglamentará la forma y condiciones en que las autoridades que ella señale, con fundamento en serios motivos, puedan interceptar o registrar la correspondencia y demás formas de comunicación privada, sin previa orden judicial, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.”

A juicio de la Oficina, esta previsión legislativa se dirige a facultar a las autoridades del ramo administrativo para que puedan, sin previa orden judicial, restringir el derecho a la intimidad personal y familiar.

La Oficina hace notar —de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia de los órganos internacionales, y tomando en consideración los requisitos previstos para la restricción legítima de derechos garantizados por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por la Convención Americana sobre Derechos Humanos— que la interceptación de las comunicaciones y el registro de la correspondencia de personas no privadas de su libertad sólo resultan lícitos cuando se dan dentro de la órbita judicial.

A la luz de los instrumentos internacionales y de sus interpretaciones autorizadas cabe afirmar que el derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede ser limitado por efecto de un mandamiento judicial suficientemente motivado que autorice la intervención, siempre que al ejecutarse ésta se dé estricta observancia a los principios de necesidad y razonabilidad. Por lo tanto, la ausencia de autorización judicial o la falta de motivación determinan, de manera irremediable, la lesión de ese derecho.

El artículo 1º del Acto Legislativo establece que las interceptaciones de carácter administrativo allí previstas estarán sometidas a control judicial posterior dentro de las 36 horas siguientes. El establecimiento de este control a posteriori no satisface, empero, las exigencias que en materia de prevención de las violaciones de los derechos humanos formulan al Estado colombiano las cláusulas de respeto y garantía recogidas en el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Con arreglo a lo estipulado en estos pactos, el Estado no debe introducir en su ordenamiento interno disposiciones que supriman la valoración judicial previa de la legalidad, razonabilidad y necesidad de las actuaciones cuya realización incide sobre el secreto y la libertad de las comunicaciones privadas.

El inciso comentado establece que el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de las otras formas de comunicación privada podrá ser afectado sin previa orden judicial “con el fin de prevenir la comisión de actos terroristas”. Esta expresión del texto, por su carácter impreciso y poco taxativo, permite una pluralidad de interpretaciones. A juicio de la Oficina en el Estado de derecho sólo puede hablarse de “actos de terrorismo” para referirse a situaciones dentro de las cuales se han proyectado en el mundo exterior conductas típicas que sin justa causa lesionan o ponen efectivamente en peligro la seguridad pública.

Sin embargo, interpretaciones menos rigurosas de la expresión “con el fin de prevenir la comisión de actos de terrorismo” podrían dar lugar a que las actuaciones administrativas previstas en el artículo 1º del proyecto no estuvieran circunscritas al ámbito del desarrollo de la acción penal adelantada por fiscales y jueces. Ello resulta inquietante, porque la afectación del derecho enunciado en el artículo 15 de la Constitución Política sólo es justificable en presencia de conductas prohibidas por la ley que hayan comenzado a ejecutarse. Resulta por completo incompatible con los tratados internacionales de derechos humanos que la interceptación o el registro de una comunicación privada se apoyen sólo en meras sospechas o conjeturas, o respondan a la aplicación de criterios emparentados con concepciones ya superadas por el derecho penal moderno.

3.3. Observaciones sobre el artículo 3º del Acto Legislativo.- Detenciones administrativas y registros domiciliarios sin previa orden judicial

El artículo 3º del Acto Legislativo prevé: “Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar.”

A juicio de la Oficina esta previsión legislativa se dirige a facultar a las autoridades de carácter administrativo para que puedan realizar detenciones y registros domiciliarios sin previa orden judicial.

El derecho a la libertad individual o personal se halla reconocido y enunciado por el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos .

El derecho a la inviolabilidad del domicilio se halla reconocido y enunciado por el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 11,2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos .

La Oficina se permite poner de presente que los tratados internacionales sobre derechos humanos (artículo 9º,1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 7º,1., 2. y 3. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) sólo admiten la detención administrativa —la privación de la libertad ordenada por servidores públicos del orden ejecutivo— en casos excepcionalísimos, como son los de situaciones en las cuales se da un grave, claro, e inminente peligro para la sociedad que no puede evitarse efectivamente de otro modo.

Siendo ello así, resulta incompatible con las normas internacionales facultar permanentemente a las autoridades administrativas para aprehender y retener, hasta por 36 horas, a personas que ni están en flagrancia ni tienen en su contra una orden judicial de captura.

Por lo demás, la Oficina se permite hacer notar que, según la jurisprudencia y la doctrina internacionales , la detención administrativa:

1º No debe constituirse en medio para evitar las salvaguardias derivadas de la aplicación del principio de reserva judicial de la libertad individual.

2º Debe cumplir los requisitos exigidos por la normativa internacional para cualquier tipo de privación de la libertad. Por lo tanto:

a. No ha de ser arbitraria, sino fundarse en indicios necesarios (nunca en meras sospechas).

b. Ha de tener una causa precisa e inequívoca establecida en la ley.

c. Su ejecución deberá ceñirse al procedimiento legal para llevarla a cabo.

d. Su aplicación no podrá implicar retraso alguno en la entrega de la persona aprehendida a la autoridad judicial.

e. Estará siempre sometida a control de legalidad inmediato, a través del ejercicio del hábeas corpus.

f. No podrá prolongarse por tiempo indefinido.

Como lo ha indicado la Corte Interamericana, el artículo 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente”. Según el primero de tales supuestos normativos “nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal)”. Con arreglo al segundo de esos supuestos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.” En este sentido, la Corte aclara que la Constitución Política o las leyes de un Estado deben ser “compatibles con las ideas de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad que deben caracterizar a toda detención o retención legal a fin de que no se les considere arbitrarias” .

En lo que hace a la práctica de los registros domiciliarios administrativos, también previstos en el artículo 3º del Acto Legislativo, ella tampoco se ajusta al ordenamiento internacional. Con arreglo a las estipulaciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el terreno penal la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo puede darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible. De no darse cualquiera de esas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas por uno y otro instrumento.

Desde luego, no es contrario a los pactos internacionales el hecho de que en ciertos casos de excepción, previstos taxativamente en la ley policiva, se cumplan allanamientos sin orden judicial por razones de imperiosa necesidad ajenas a la preceptiva penal (vgr. para extinguir en cierta casa un incendio, o para remediar una inundación en sus habitaciones).

En este orden de ideas, no resulta compatible con los ya citados instrumentos internacionales la práctica de allanamientos por autoridades administrativas que procedan sin orden judicial y con fines de registro mientras actúan en casos relacionados con “actos de terrorismo”.

En relación con el artículo que estamos comentando es importante reiterar que caben aquí las observaciones ya formuladas sobre la expresión “para prevenir la comisión de actos de terrorismo”. Esta cláusula, por su redacción demasiado amplia y vaga, no se conforma a la exigencia de que las normas se formulen de manera precisa e inequívoca.

Las privaciones de la libertad y los registros domiciliarios son hechos en los cuales se materializa una severa injerencia del Estado en el ámbito de la autonomía de las personas. Por ello los instrumentos internacionales exigen para la aprehensión y el allanamiento, por regla general, la intervención antecedente de servidores públicos facultados por la ley para administrar justicia en materia penal. Las aprehensiones y los allanamientos deben ser autorizados en forma previa por fiscales o jueces, y solo en casos extremos y excepcionales pueden las autoridades administrativas prescindir de tal autorización.

4. Consideraciones finales

La Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 expresó en la Declaración y Programa de Acción de Viena: “Los actos, métodos y prácticas terroristas en todas sus formas y manifestaciones, así como los vínculos existentes en algunos países con el tráfico de drogas, son actividades orientadas hacia la destrucción de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la democracia, amenazan la integridad territorial y la seguridad de los Estados y desestabilizan a gobiernos legítimamente constituidos. La comunidad internacional debe tomar las medidas oportunas para reforzar su cooperación a fin de prevenir y combatir el terrorismo” .

Al condenar los actos terroristas y justificar la lucha contra ellos, la Asamblea General de la ONU insta a los Estados a combatir el terrorismo tomando siempre en consideración tanto las resoluciones y decisiones de la Organización sobre los derechos humanos como las recomendaciones, comentarios y puntos de vista de los órganos creados en virtud de tratados en la materia .

La Oficina subraya la necesidad de que para enfrentarse a los actos de terrorismo y las demás formas de criminalidad violenta el Estado colombiano sólo tome aquellas medidas cuyo contenido resulte conciliable con las obligaciones a él impuestas por los instrumentos adoptados en el plano internacional para proteger los derechos de la persona humana.

Como ya lo ha expresado en oportunidades anteriores esta Oficina, en la tarea de definir y conformar su sistema de seguridad y defensa nacional todo Estado debe proceder recordando que, según los principios de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. El olvido de este principio, lejos de contribuir al fortalecimiento de las instituciones, puede debilitar la vida y la actividad de éstas, socavar las bases del Estado de derecho.

La Constitución colombiana en vigencia armoniza plenamente con los tratados internacionales al exigir, de ordinario, el mandamiento escrito de autoridad judicial competente para privar de la libertad, interceptar las comunicaciones y allanar el domicilio. La experiencia demuestra que la obtención de tal mandamiento no exige, por lo general, esfuerzos extraordinarios, ni está sometida a dilaciones entorpecedoras. Siendo ello así, en el ordenamiento colombiano debe mantenerse el monopolio judicial de las decisiones que afectan el derecho a la libertad individual, el derecho a la intimidad y el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

Varias normas vigentes en materia de derecho procesal penal y derecho de policía facultan a las autoridades administrativas para prevenir el terrorismo mediante aprehensiones y allanamientos sin orden judicial. Ejemplo de tales normas son las contenidas en el inciso segundo del artículo 294 y en el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, y en los artículos 56, 71, 76, 81 y 83 del Código de Policía. Sin embargo, en ocasiones estas facultades se utilizan en circunstancias donde nada impedía obtener un mandamiento jurisdiccional. Es necesario que por ley estatutaria sean señaladas taxativamente aquellas hipótesis en que autoridades distintas a las de la rama judicial del poder público podrán disponer la privación de la libertad o la entrada en el domicilio. Es de recordar que el ejercicio de una y otra competencia sólo se justifica cuando la sociedad corre grave peligro y éste no es evitable de otra manera.

La Policía Nacional cumple hoy una importante labor en materia de policía judicial. Por tener este cuerpo naturaleza civil en virtud de su definición constitucional, el ejercicio por sus integrantes de funciones de tal índole es plenamente compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos. Con el fin de prevenir más eficazmente la comisión del delito de terrorismo, el Estado colombiano debe apoyar y fortalecer esa labor, dotando a la institución policiva de los recursos técnicos y financieros necesarios para que pueda actuar en todos los casos con celeridad, oportunidad y eficiencia. Una policía judicial a cargo de servidores públicos civiles, altamente capacitados y provistos de todos los instrumentos necesarios para apoyar la tarea de los fiscales, puede contribuir a una mejora patente de la administración de justicia.

Las consecuencias de la adopción de medidas como las examinadas en el presente documento sobre la población en materia de protección y goce de sus derechos fundamentales han hecho que, recurrentemente y desde años atrás, los órganos internacionales se preocuparan por la situación en Colombia. Así por ejemplo, en 1989 el Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias señalaba en esa oportunidad: “el actual Gobierno ha promulgado un legislación sobre seguridad destinada especialmente a la lucha contra el terrorismo (...) ha ensanchado enormemente el círculo de las medidas de seguridad. En consecuencia, parece haber disminuido la protección jurídica del ciudadano frente a los abusos de la Fuerza Pública. (...) Se impone la necesidad de una revisión a fondo de los poderes judiciales esgrimidos por las Fuerzas Armadas en los servicios de seguridad, con objeto de garantizar mejor los derechos humanos del ciudadano particular.”

En consecuencia, es fundamental que el Estado colombiano tome en cuenta sus obligaciones en materia de prevención de violaciones de derechos humanos y abusos por parte de sus funcionarios, a fin de evitar que sus decisiones, políticas y normas puedan favorecer la comisión de ese tipo de actos lesivos.

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos manifestó que se había registrado durante 2003 “un aumento de denuncias de violaciones al derecho a la libertad individual por la comisión de detenciones arbitrarias por parte de las autoridades estatales. Varias de estas violaciones se produjeron en el marco de la política de seguridad mediante la práctica de detenciones masivas, privaciones de libertad por parte de la policía y de los militares sin orden judicial, o con órdenes irregulares por no identificar previamente a las personas, o por estar basadas en señalamientos de informantes encapuchados o en informes de inteligencia. La oficina en Colombia ha recibido numerosas denuncias por la actuación de los funcionarios de la Fiscalía en varias de esas diligencias. También se denunció que la Fiscalía ha avalado posteriormente iniciativas de la Fuerza Pública en desarrollo de los llamados allanamientos y registros "voluntarios", de las capturas administrativas sin que medien necesariamente los requisitos exigidos para que éstas se justifiquen y sean legítimas, o de la aplicación en la práctica de la noción de "flagrancia permanente", concepto incompatible con las normas internacionales. Además, la oficina conoció quejas en las cuales se daba parte de casos en que las órdenes de captura fueron elaboradas después de que el detenido había sido objeto de señalamiento por antiguos guerrilleros reinsertados. Estas prácticas irregulares se habrían dado en el interior de instalaciones militares con la colaboración de la Fiscalía”

Tomando en cuenta la situación antes referida la Oficina destaca la conveniencia de que el Estado colombiano redoble sus esfuerzos por asegurar un marco jurídico adecuado que garantice una apropiada protección de los derechos y libertades fundamentales de la población y que disminuya las posibilidades de violaciones. Asimismo, se pone en evidencia la importancia de los controles judiciales oportunos e independientes por parte de los órganos competentes.

Para el logro de ese cometido, el Alto Comisionado incluyó entre sus recomendaciones un exhorto al Gobierno y al Congreso para que presten “la debida atención a las obligaciones asumidas por Colombia como Estado Parte en los instrumentos internacionales de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho internacional del trabajo.(...)”